Tutti gli ordinamenti costituzionali moderni e contemporanei, lo ha spiegato magistralmente il prof. Marino Gentile (1906-1991), affidano al consenso pattizio il fondamento di quei "valori" ritenuti i fondamenti della comunità  politica di cui la Costituzione è espressione. Questo patto, però, secondo l'interpretazione di Hobbes operata da Carl Schmitt (1888-1985), "non concerne un ordine naturale preesistente", bensì un ordine artificiale, convenzionale, che dal patto medesimo trae la propria origine e legittimazione.

Ora, in una società  pluralista e includente il valore non può in alcun modo assumere un significato fisso, cristallizzato, ma é sempre modulabile e necessariamente aperto a seconda delle diverse aggregazioni del pluralismo. Questo significa, allora, ammettere la dimensione anfibologica del Testo costituzionale le cui disposizioni devono essere continuamente costruite mediante le tecniche di bilanciamento (Abwägung in lingua straniera tedesca). Pertanto, dovendo far coesistere ogni possibile contenuto nell'ordinamento, lo Stato non può che essere hobbesianamente e weberianamente neutrale (con buona pace dei sostenitori dei "valori") con ricadute anche nella "macchina" legislativa, parlamentare e democratica.

Tuttavia, l'incessante opera di secolarizzazione ed il dominio della scienza e della tecnica stanno portando a far mutare pelle allo Stato democratico di diritto: se, in un primo momento, esso tollerava ciò che era contrario all'ordine naturale, ora, invece, ha assunto un impegno sistematico e istituzionale contro i c.d. principi non negoziabili.

Ad essere non negoziabile è l'aborto (inserito recentemente nel testo della Costituzione della V Repubblica francese del 1958 mediante modifica dell'art. 34), il matrimonio per tutti in nome della portata livellatrice del "valore" dell'eguaglianza, o il diritto al figlio anche ricorrendo alla maternità  surrogata etc. Il giurista e costituzionalista tedesco Ernst Wolfgang Böckenförde, nella sua celebre opera del 1967 intitolata "La formazione dello Stato come processo di secolarizzazione", ritiene che, ad un certo punto, lo Stato secolarizzato dovrebbe ravvedersi e darsi il compito di operare come se Dio ci fosse. In questo modo, però, Dio non è il fondamento, ma semplicemente un'ipotesi condivisa e, quindi, convenzionale del fondamento della comunità politica. Inoltre, Böckenförde non spiega perché la secolarizzazione dovrebbe arrestarsi e cercare "un punto di equilibrio". Ci troviamo innanzi ad una soluzione non convincente di stampo prettamente kantiano: anche per Kant (1724-1804), infatti, Dio e l'anima non sono conoscibili dalla ragion pura, dalla ragione teoretica, anche se bisogna vivere come se ci fossero.

Da qui, allora, la necessità  di abbandonare i "miti" del costituzionalismo e riscoprire nel diritto naturale classico il vero "κατέχον" per frenare la dilagante istituzionalizzazione del male ben celato dal profumo "inebriante" delle nuove sirene omeriche della modernità: i diritti.

(*) Autore - prof. Daniele Trabucco.

Associato di Diritto Costituzionale italiano e comparato presso la Libera Accademia degli Studi di Bellinzona (Svizzera)/UNIB – Centro Studi Superiore INDEF (Istituto di Neuroscienze Dinamiche «Erich Fromm»). Professore universitario a contratto in Diritto Internazionale e Diritto Pubblico Comparato e Diritti Umani presso la Scuola Superiore per Mediatori Linguistici/Istituto ad Ordinamento Universitario «Prospero Moisè Loria» di Milano. Dottore di Ricerca in Istituzioni di Diritto Pubblico e titolare di Master universitario di I livello in Integrazione europea: politiche e progettazione comunitaria. Già docente nel Master Executive di II livello in «Diritto, Deontologia e Politiche sanitarie» organizzato dal Dipartimento di Economia e Giurisprudenza dell'Università degli Studi di Cassino e del Lazio Meridionale. Socio ordinario ARDEF (Associazione per la ricerca e lo sviluppo dei diritti fondamentali nazionali ed europei) e socio SISI (Società italiana di Storia Internazionale). Vice-Referente di UNIDOLOMITI (settore Università ed Alta Formazione) del Centro Consorzi di Belluno.

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