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Di Mario Vacca Parma, 7 aprile 2019 - Per ciascuna delle procedure prese in esame e richiamate nel precedente articolo, il piano attestato di risanamento – ex art. 67 – l'accordo di ristrutturazione dei debiti – ex art. 182-bis – ed il concordato preventivo – ex art 160 - è opportuno tenere conto di una serie di vantaggi e svantaggi, che possono indurre un'impresa in stato di necessità a ricorrere ad uno strumento piuttosto che ad un altro o addirittura anche a più strumenti. Nelle Linee-Guida per il finanziamento alle imprese in crisi, si afferma: "L'impresa può infatti iniziare trattative "protette" verso un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'art. 182-bis, commi 6° e 7° (supra, par. 1.3), e passare ad un concordato preventivo (conservando gli effetti protettivi sul proprio patrimonio) se lo strumento dell'accordo di ristrutturazione dei debiti si rivelasse inidoneo (art. 182-bis comma 8° )."

Il vantaggio comune alle tre procedure è rappresentato dalla possibilità, in caso di successivo fallimento, di esenzione da revocatoria fallimentare per gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere durante l'esecuzione dei piani.

L'Accordo di ristrutturazione dei debiti
Gli Accordi di Ristrutturazione dei Debiti sono uno strumento flessibile disciplinato dalla legge come mezzo di risanamento. L'impresa in crisi vi ricorre quando vuole ridurre la propria esposizione debitoria e tentare il risanamento. Il comma 1 dell'art. 182-bis L.F. prevede che l'imprenditore in crisi può domandare "l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il settanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lett. d) sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei"

Il contenuto dell'accordo con i creditori aderenti, anche di natura tributaria e previdenziale, è liberamente determinabile mentre a quelli non aderenti si deve assicurare l'integrale pagamento nei termini fissati dalla legge. Nel tentativo di raggiungere un accordo, che potrebbe durare anche del tempo, l'impresa può fare richiesta di pre-accordo al fine di ottenere l'applicazione "anticipata" delle tutele previste.

La tesi prevalente riconosce all'accordo di ristrutturazione una natura privatistica: si tratterebbe di un accordo tra privati che, se concluso nel rispetto di determinate regole di procedimento, produce gli effetti particolari previsti dalla legge, pertanto il legislatore ha valorizzato il ruolo dell'autonomia privata, mediante la previsione di una procedura semplificata a carattere stragiudiziale sfociante in un accordo, stipulato dal debitore con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, la cui efficacia è garantita dal provvedimento di omologazione del Tribunale.

Stante il carattere contrattuale dello stesso, il regolamento in esso previsto vincola esclusivamente i creditori che vi abbiano aderito. Per quanto concerne, gli altri creditori, la legge prevede, come requisito stesso di attuabilità dell'accordo , la sua idoneità ad assicurare il pagamento dei creditori estranei escludendo in tal modo qualsiasi effetto remissorio del loro credito.

L'accordo si ritiene privato anche in ragione del fatto che non determina l'apertura del concorso dei creditori sul patrimonio dell'impresa, non vi è l'obbligo di rispettare la par condicio tra i creditori e non è nominato alcun organo che rappresenta la massa dei creditori, non ha una efficacia vincolante verso tutti i creditori e quindi solo nei confronti degli aderenti.

Al contrario del piano di risanamento, la procedura dell'accordo è soggetta a pubblicità ed infatti, ha efficacia dalla data di pubblicazione sul registro delle imprese.

di Mario Vacca Parma 24 marzo 2019 - Tra le procedure che mirano a dare una soluzione allo stato di crisi di un'impresa attraverso la regolamentazione con i rapporti con i fornitori troviamo i Piani di risanamento disciplinati dall'art. 67 ex legge fallimentare.

Il piano di risanamento – detto comunemente piano attestato - è ritenuto uno strumento concorsuale "Minore" in quanto è uno strumento nella mani dell'imprenditore per risanare l'impresa e riportarla in equilibrio attraverso una serie di operazioni strategiche - se non straordinarie - senza che vi sia un vero e proprio controllo del tribunale come avviene con le altre procedure e si differenzia anche perché non è soggetto ad alcun regine pubblicistico. Possono farvi ricorso tutti gli imprenditori potenzialmente assoggettabili alla procedura del fallimento; il presupposto soggettivo per ricorrere al piano di risanamento è rappresentato dalla condizione di imprenditore commerciale soggetto a fallimento ai sensi dell'articolo 1 Legge fallimentare.

La ratio dell'istituto è quello di salvaguardare gli atti posti in essere in esecuzione di un piano di risanamento credibile e quindi di garantirli dall'azione revocatoria fallimentare salvaguardando, in questo modo, i nuovi rapporti economici tra l'impresa e i suoi fornitori, clienti, collaboratori e finanziatori che agiscono in modo attivo nell'operazione di risanamento, dagli effetti dell'eventuale successivo fallimento dell'imprenditore.

Il piano attestato di risanamento deve avere due caratteristiche sostanziali per poter godere della protezione prevista dal legislatore, deve permettere il risanamento dell'impresa, sia dal punto di vista dell'esposizione debitoria che dal punto di vista della situazione finanziaria, e deve essere attestato da un professionista indipendente che accerti la veridicità dei dati e la fattibilità del piano. Il documento dovrà identificare ed esporre nei termini più precisi possibili le operazioni che l'imprenditore intende porre in essere quando la crisi aziendale è ancora reversibile ed è ancora possibile ripristinare gli equilibri economici e finanziari che garantiscono la continuità aziendale.

L'obiettivo cui mira l'imprenditore tramite il piano e il relativo accordo è ottenere il consenso dei partners in merito all'opportunità di garantire la continuità aziendale e al relativo programma economico-finanziario. Si potrebbe affermare che per il risanamento dell'esposizione debitoria si intenda:

- Riduzione dell'entità dei debiti;
- Rimodulazione e rinegoziazione delle scadenze;
- Rinegoziazione delle condizioni, e dei tassi di interesse;
- Rimodulazione degli strumenti finanziari;

La credibilità del piano passa anche per la previsione di un cambio – o un affiancamento – del vecchio management - che potrebbe essere imputato come l'attore stesso della crisi – con un manager di comprovata esperienza che, sarà affiancato da un Advisor ( che costruisce le linee guida del piano e lo negozia con i creditori), dal legale, che rende conforme il piano alle normative, dai consulenti (commercialista e consulente del lavoro) ed infine dall'attestatore che valuta il piano e ne attesta la veridicità.

Il nuovo codice della crisi e dell'insolvenza pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 14 febbraio u.s. sarà pienamente operativo dal 15 agosto 2020, prevedendo indicatori di crisi, strumenti di allerta e monitoraggio ma alcune disposizioni sono entrate in già in attuazione a partire dal 16 marzo 2019.

Tra esse sono entrate in vigore articoli 377-379 sugli assetti societari e le nomine di amministratori ed organi direttivi.

Diventa obbligatoria la nomina di un organo di controllo o di un revisore per tutte le imprese che superano i 2 milioni di ricavi oppure occupano almeno dieci dipendenti.

L'obbligo cesserà soltanto dopo che per tre esercizi consecutivi non viene superato nessuno dei sopra citati limiti (di fatturato o dipendenti).

Ho già avuto modo di scrivere che le regole più severe sul monitoraggio dei fattori di crisi saranno rilevanti sul fronte della concessione del credito, diventando strumenti a disposizione per valutare il merito creditizio. Siffatta valutazione potrebbe portare gli imprenditori ad adeguarsi sin d'ora con l'adozione di idonei strumenti da implementare nel novero di un più ampio programma di Controllo di Gestione.

di Mario Vacca Parma 17 marzo 2019 - Con ordinanza n. 31117 del 03 dicembre 2018 la Corte di Cassazione ribadisce il concetto di inversione dell'onere della prova in caso di accertamenti fondati sui conti correnti bancari.

Per quanto concerne quindi l'accertamento delle imposte sui redditi basato sulle verifiche di conti correnti bancari l'amministrazione può ben fondare il proprio onere probatorio sui dati e sugli elementi riscontrati da tali conti, in ottemperanza all'articolo 32 D.P.R. 600/1973.

Si rammenta che l'articolo 2697 c.c. prevede che "chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento mentre chi ne eccepisce l'inefficacia deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda".

Per analogia la norma si applica anche al diritto tributario pertanto l'amministrazione finanziaria è tenuta a procurare la prova dei fatti costituenti l'eventuale reato.

Con riferimento all'ordinanza poc'anzi richiamata qualora l'accertamento da parte dell'Agenzia si fondi su verifiche di conti correnti bancari, si dà luogo ad un'efficacia dell'onere probatorio dell'Amministrazione e pertanto si genera un'inversione dell'onere della prova a carico del contribuente; quest'ultimo dovrà dimostrare che gli elementi desumibili dalle movimentazioni bancarie non siano riferiti ad operazioni imponibili, e dovrà fornire prove circostanziate riguardo ogni movimentazione.

di Mario Vacca Parma 8 marzo 2019 - Il nuovo codice sulla crisi d'impresa non solo "mette le mani nel codice civile" allorquando impone una certa condotta dell'imprenditore ma cambia anche il rapporto banca/impresa.

Gli istituti di credito dovranno, in sede d'istruttoria e monitoraggio del merito creditizio, valutare preventivamente "gli idonei assetti organizzativi, amministrativi e contabili", per non incorrere in possibili responsabilità patrimoniali - per incauto affidamento o abusiva concessione del credito - in caso di dissesto della società affidata.

La questione comporta significative ricadute operative anche per il possibile ruolo che potrebbero svolgere i professionisti chiamati a rilasciare compliance sull'informativa finanziaria storica, corrente e prospettica e su cui deve basarsi una corretta valutazione del rischio d'insolvenza.

Ai sensi di questa norma, "l'imprenditore collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell'art. 2086 del codice civile ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell'assunzione di idonee iniziative". Viene introdotto un preciso dovere di risk governance (adeguati modelli di corporate governance, procedure di controllo interno e sistemi di gestione integrata dei rischi) per l'imprenditore che opera in forma societaria e collettiva. Egli "ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alla dimensione dell'impresa, sopratutto in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d'impresa e della perdita di continuità"

Non di poco conto anche le conseguenze e ricadute operative in tema di responsabilità degli amministratori prodotte dall'art. 378. Ai sensi di questo articolo, "Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale". Ed inoltre, con conseguenze notevoli soprattutto per le SRL, "l'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti".

Questo significa che anche le banche, in presenza di un significativo deterioramento del credito, quando accertano che il capitale di rischio effettivo potranno agire a tutela delle loro pretese avviando azione di responsabilità verso gli amministratori con istanza all'autorità giudiziaria.

Non dimentichiamo che alle banche viene imposto un preciso e vincolante obbligo di segnalazione che potrebbe comportare significative conseguenze se non correttamente interpretato dagli organi di controllo societario. Ai sensi infatti del 4° comma dell'art. 14, "Le banche e gli altri intermediari finanziari di cui all'art. 106 del testo unico bancario, nel momento in cui comunicano al cliente variazioni o revoche degli affidamenti ne danno notizia anche agli organi di controllo societari se esistenti.

La questione di fondo è quindi stabilire se, dovendo le società adottare idonei assetti organizzativi (modelli di corporate governance e piani aziendali), amministrativi (sistemi di pianificazione e controllo) e contabili (reportistica periodica anche forward-looking), le banche, in sede di istruttoria di affidamento e prima della concessione creditizia, nel valutare il merito creditizio non debbano anche valutare preventivamente proprio gli "adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili", pena la possibile corresponsabilità patrimoniale in caso di dissesto della società affidata.

A questo punto, la banca, quale operatore professionale del credito potrebbe essere chiamata a rispondere della mancata preventiva valutazione ad esempio, di un adeguato modello di corporate governance rispetto alla natura e dimensione della società oppure della preventiva valutazione delle procedure interne di pianificazione e controllo. Potrebbe quindi essere esimente per le banche "integrare" le procedure d'istruttoria (sia in sede di affidamento che di monitoraggio) con valutazioni "mirate" sugli assetti organizzativi, amministrativi e contabili.

di Mario Vacca, Parma 3 fmarzo 2019 - L'entrata in vigore della fattura elettronica è stata propedeutica all'ingresso di altri adempimenti, infatti il D.L. 119/2018 stabilisce che a partire dal prossimo 1° luglio alcuni contribuenti saranno obbligati ad inoltrare telematicamente i corrispettivi all'Agenzia delle Entrate.

E' importante verificare il volume d'affari al 31 dicembre 2018 per determinare se il contribuente rientra in uno dei due scaglioni di decorrenza, infatti:

 dal 1° luglio 2019, sono obbligati i soggetti con un volume d'affari superiore ad € 400.000;
 dal 1° gennaio 2020, per tutti i soggetti a prescindere dall'ammontare del volume d'affari.

L'adempimento obbliga il contribuente all'adozione dei "registratori telematici", già sottoposti a specifica regolamentazione con il Provvedimento dell'Agenzia delle entrate n. 182017 del 28.10.2016, o comunque di nuovi strumenti, individuati successivamente dall'Agenzia delle entrate, come ad esempio un portale web dedicato.

Alla stregua delle modalità di trasmissione già adottate con la fattura elettronica, si deve procedere all'invio telematico dei corrispettivi in formato XML, nonché alla relativa conservazione sostitutiva a norma del medesimo file XML trasmesso. Anche in questo caso nell'eventualità di scarto del file XML dei corrispettivi elettronici, l'esercente avrà 5 giorni per trasmettere nuovamente il file corretto al Sistema di Interscambio.

L'obbligo di trasmissione porta anche l'abrogazione – a partire da gennaio 2020 – del registro dei corrispettivi.

Secondo quanto stabilito dall'articolo 2, comma 6, D.Lgs. 127/2015 "ai soggetti che effettuano la memorizzazione elettronica e la trasmissione telematica ai sensi del comma 1 e ai soggetti di cui al comma 2 si applicano, in caso di mancata memorizzazione o di omissione della trasmissione, ovvero nel caso di memorizzazione o trasmissione con dati incompleti o non veritieri, le sanzioni previste dagli articoli 6 comma 3, e 12, comma 2, del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471".

Nel linguaggio corrente, in caso di corretta certificazione dell'operazione, ma ritardata od omessa comunicazione, la sanzione amministrativa è stabilita da un minimo di € 250 ad un massimo di € 2.000. In particolare, secondo quanto stabilito dall'articolo 6, comma 3, D.Lgs. 471/1997, "Se le violazioni consistono nella mancata emissione di ricevute fiscali, scontrini fiscali o documenti di trasporto ovvero nell'emissione di tali documenti per importi inferiori a quelli reali, la sanzione è in ogni caso pari al cento per cento dell'imposta corrispondente all'importo non documentato. La stessa sanzione si applica in caso di omesse annotazioni su apposito registro dei corrispettivi relativi a ciascuna operazione in caso di mancato o irregolare funzionamento degli apparecchi misuratori fiscali. Se non constano omesse annotazioni, la mancata tempestiva richiesta di intervento per la manutenzione è punita con sanzione amministrativa da euro 250 a euro 2.000".

L''articolo 17 D.L. 119/2018 rinvia alla pubblicazione di un Decreto ministeriale le ipotesi di esonero dall' adempimento, sulla base della tipologia di attività svolta dai soggetti passivi e dal luogo di esercizio dell'attività, in considerazione del fatto che in alcune zone d'Italia la rete internet potrebbe non essere disponibile.